Agravo em Recurso Especial em Recurso em Sentido Estrito

Agravo em Recurso Especial em Recurso em Sentido Estrito

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _____________
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
RECURSO ESPECIAL Nº xxxxxxxxxxxxxxxx
                     AGRAVANTE: FULANO DE TAL
                     AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE __________
FULANO DE TAL, devidamente qualificado nos Autos da AÇÃO PENAL que em seu desfavor promove a JUSTIÇA PÚBLICA, que tramitou pela que tramitou pela Vara Criminal da Comarca de _________ e Recurso em sentido estrito nº _____________, julgado pela E. 3ª Câmara Criminal do TJ___,  por intermédio de seu advogado in fine assinado, vem ante a ilustre presença de Vossa Excelência, interpor o presente

Agravo em Recurso Especial
em face de decisão da ____ª Vice-Presidência deste E. TJ___, a qual negou seguimento ao Recurso Especial interposto, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos, requerendo seja o mesmo encaminhado ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça para apreciação e julgamento.
Dentro do princípio de retratação que caracteriza esta sede recursal, o recorrente requer a reconsideração da r. decisão objurgada, para admitir o Recurso Especial aviado, determinando sua remessa ao ilustrado STJ.
Acaso mantida a decisão vergastada, requer o processamento deste Agravo nos Próprios autos e sua regular remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Lei nº. 12.322/2010, para final julgamento.
Termos em que,
P.  Deferimento.
LOCAL E DATA
ADVOGADO(A)


COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
RECURSO ESPECIAL Nº xxxxxxxxxxxxxxxx
AGRAVANTE: FULANO DE TAL
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE __________
.
EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA CÂMARA,
EMÉRITOS MINISTROS


1.               Da Decisão agravada


1.                                                  Trata-se de Agravo em face de decisão monocrática da 3ª Vice Presidência do E. TJMG, que inadmitiu o Recurso Especial interposto pelo Agravante assim decidindo:
Transcrição da decisão (in omissis)”

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.



2.                                                  Assim, em breve resumo o ___º Vice Presidente do TJ___ entendeu que o Recurso Especial não poderia ser acolhido pelos seguintes fundamentos:  a) fundamentação suficiente do julgado recorrido, b) Necessidade de revolver contexto fático-probatório e c) no que tange à divergência (alínea “c”), o acórdão estaria em consonância com o entendimento firmado no STJ.


2.               Da tempestividade


3.                                                  A disponibilização da súmula da decisão que ora se agrava ocorreu no dia ______, no Diário da Justiça Eletrônico.

4.                                                  De acordo com o § 3º do Artigo 4º da Lei Federal nº 11.419, de 19/12/2006, considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça Eletrônico, motivo pelo qual o dies a quo do presente recurso se deu em _______, iniciando-se a contagem em ________.

5.                                                  Sendo o prazo para interposição do presente agravo 05 (cinco) dias conforme estabelecido na Súmula 699 do STF[1], encontra-se o recurso tempestivo.


3.               Breve Relato


6.                                                  O réu foi denunciado pelo suposto cometimento dos crimes previstos nos artigos 121, § 2o, inc. I (motivo torpe), III (meio cruel) e IV (recurso que dificultou a defesa da vítima); 125 (provocar aborto sem o consentimento da gestante) e 211 (ocultação de cadáver), todos combinados com o artigo 29, do Código Penal Brasileiro. Em síntese, argumenta a acusação, que _____________________________ (fazer resumo da denúncia)

7.                                                  Em sede de alegações finais, o Ilmo. Representante do Ministério Público pugnou pela procedência da peça acusatória, com a pronúncia do acusado, remetendo-se, por conseguinte, os autos para julgamento de mérito pelo Egrégio Tribunal do Júri desta Comarca, e ao final condenado nas sanções cabíveis. 

8.                                                  O Réu apresentou Recurso em sentido estrito levantando o cerceamento de defesa pelo não deferimento da requisição à Operadora de Celular o número do aparelho de celular que no dia dos fatos era utilizado pela vítima ____________.

9.                                                  Levantou ainda a ilegalidade da confissão obtida, eis que havia relatos de tortura por parte dos policiais, sendo inclusive determinado durante o processo que os fatos fossem investigados pelo Ministério Público, o que de fato não ocorreu.  Por fim, levantou a nulidade da sentença de pronúncia por vir lastreada em provas colhidas única e tão somente na fase inquisitorial.

10.                                              O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso mantendo a sentença de pronúncia em todos os seus termos resultando na seguinte ementa:

TRANSCRIÇÃO DA EMENTA.


11.                                              O Recorrente opôs embargos de declaração eis que o Tribunal a quo não se manifestou sobre os pontos trazidos expressamente no Recurso em Sentido Estrito, mais precisamente as discrepâncias nos depoimentos das testemunhas bem como na ausência de fundamentação para negativa de realização do incidente de insanidade mental.  Os embargos foram rejeitados e resultaram na seguinte ementa:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – FALHA INEXISTENTE – PREQUESTIONAMENTO – HIPÓTESE NÃO PREVISTA EM LEI. Não restando configuradas a falha no acórdão a ensejar a modificação do julgado, qual seja, omissão, devem ser rejeitados os embargos declaratórios. A interposição de embargos para o fim de simples prequestionamento é hipótese não prevista na Lei Processual Penal.  Rejeição dos embargos é medida que se impõe”.

12.                                              Das referidas decisões o Agravante interpôs Recurso Especial com fundamento na alínea “a” do artigo 105, III da CF, por  a)violação do artigo 381 do CPP (negativa de prestação jurisdicional) e b) violação ao artigo 155 por ter a sentença de pronúncia se baseado apenas em elementos do inquérito policial; e com fundamento na alínea “c” do artigo 105, III da CF por divergência na interpretação do artigo 155 do CPC pelo TJ___ no Recurso _________, Recurso Especial que teve negado o seu seguimento pela decisão que ora se agrava.

13.                                              Era o que cumpria relatar.

4.               Dos motivos de reforma da decisão agravada – Do preenchimento dos requisitos para recebimento, processamento e remessa do Recurso Especial.



14.                                              Conforme já colocado, o Recurso Especial teve seu seguimento denegado com base nas seguintes alegações: a) fundamentação suficiente do julgado recorrido, b) Necessidade de revolver contexto fático-probatório e c) no que tange à divergência (alínea “c”), o acórdão estaria em consonância com o entendimento firmado no STJ, citando os julgados AgRg no REsp 1309425/MG e AgRg no AREsp 281493/MG.

15.                                              Tal decisão não pode prevalecer eis que, como passaremos a demonstrar, todos os requisitos foram preenchidos pela Agravante em seu Recurso Especial, desafiando este remessa e processamento pelo STJ.

4.1            Da negativa de prestação jurisdicional

16.                                              Segundo entendimento do ___ Vice-Presidente do TJ___ a decisão recorrida teria sido bem fundamentada, não sendo assim cabível o seguimento do REsp por negativa de prestação jurisdicional.

17.                                              Ocorre que o Agravante demonstrou claramente que teses levantadas no Recurso de Apelação não foram diretamente apreciadas pelo Tribunal de origem.

18.                                              O Agravante levantou expressamente a nulidade do julgado devido à ausência de fundamentação idônea para a recusa da requisição de número de IMEI do aparelho celular da vítima.  O Agravante demonstrou que fundamentou suficientemente a necessidade de produção da referida prova, sendo esta negada sumariamente pelo Magistrado.

19.                                              Sobre tal ponto o TJ___ limitou-se a afirmar em sede de Embargos que o Agravante pretendia a rediscussão da matéria.

20.                                              O art. 3º do CPP é expresso no sentido de que a “lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica”, bem como alguns dispositivos do Código de Processo Penal expressamente invocam a aplicação do Código de Processo Civil ao processo penal (arts. 139, 362 e 790 do CPP).  Assim, nesse ponto é preciso trazer a baila a novel sistemática processual civil que finalmente veio a traçar parâmetros concretos da definição de decisão “não fundamentada”.

21.                                              O artigo 489, em seu § 1º expressamente considera não fundamentada a decisão que:

(…)

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;


22.                                              Ora, da leitura do referido dispositivo legal que deve ser aplicado por analogia ao Processo Penal, até mesmo diante da relevância especial que assume o princípio da presunção de inocência e do princípio do contraditório e ampla defesa, resta evidente que a decisão que não enfrenta todas as teses trazidas pela defesa ou que invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer decisão, deve ser considerada como NÃO FUNDAMENTADA. 

23.                                              Data maxima respecta, da análise da singela decisão Agravada, não existe outra conclusão possível que não a de que se trata de uma decisão padrão, que de fato não traz qualquer elemento que se aplica ao caso em tela.  Em outras palavras, qualquer que seja o Recurso Especial, a decisão agravada se amoldaria perfeitamente a ele!

24.                                            Ora, o Juízo de admissibilidade existe para que o recurso seja apreciado em relação direta com os requisitos contemplados no texto constitucional e, para tanto, deve ser exercido no contexto do caso concreto e no exame dos argumentos expendidos, respeitado o permissivo constitucional utilizado.

25.                                            O despacho-padrão demonstra que o Recurso Especial não é analisado e, muito menos, lido. Retira-se do arquivo do computador, de um armário ou de uma gaveta, o despacho genérico, um texto único, igual, que vale para todas as hipóteses de Recurso Especial e tranca-se sumariamente a via recursal, negando a prestação jurisdicional.

26.                                              O que se constata com muito espanto é que atualmente, no exercício jurisdicional do Juízo de admissibilidade não se faz mais a triagem, mas a sumária barragem dos Recursos Especiais sem sequer saber do que estão recorrendo.

27.                                              O Juízo de admissibilidade transforma-se em Juízo de inadmissibilidade. Não se busca examinar, em cada caso, a admissibilidade ou não do recurso, mas obstar o seu trânsito a todo custo e com total desprezo ao direito da parte.

28.                                              A possível avalanche de Recursos não pode servir de pretexto para a negativa de apreciação do Recurso Especial por força de despacho-padrão, com o coroamento de uma verdadeira denegação de Justiça!  Trata-se de desrespeito ao trabalho do patrono, desrespeito ao direito constitucional da parte e desrespeito com o próprio Estado Democrático de Direito, tornando o Recurso ao STJ, previsto na legislação, em remédio inócuo. 

29.                                              Desta feita, descabida a decisão agravada requerendo o Agravante o processamento, análise e julgamento do Recurso Especial  por este Colendo STJ com base na negativa de prestação jurisdicional, nos termos das Razões apresentadas.


4.2            Da desnecessidade de revolvimento do contexto probatório para análise da alegação de ofensa ao artigo 155 do CPP

30.                                              O Agravante interpôs o Recurso Especial com base na violação do artigo 155 do CPP, eis que teve sumariamente negada a produção de prova que consistia na expedição de ofícios para a operadora de celular para que esta informasse o número do IMEI do celular utilizado pela vítima pouco antes de sua morte.

31.                                              No pedido de produção de prova – que foi negada sumariamente por ser entendida como “desnecessária” – o Agravante especificou os motivos pelos quais estava pleiteando a produção de tal prova, bem como demonstrou que não traria qualquer prejuízo para o processo.

32.                                              Em sua fundamentação o Agravante foi claro ao enfatizar que o número de celular em questão havia sido utilizado pela vítima no dia da sua morte continuou a ser utilizado nos dias posteriores, sendo óbvio presumir que uma terceira pessoa se apoderou do aparelho utilizando-o logo depois da morte da vítima.

33.                                              Ora, a utilidade da prova requerida é manifesta:  com o número de IMEI do aparelho, as operadoras poderiam informar com segurança, o número da linha de celular que provavelmente poderá ter sido habilitada utilizando esse aparelho, após aquela data,possibilitando identificar e localizar a pessoa que primeiro se apossou desse aparelho após a morte da vítima que certamente traria aos autos informações úteis e necessárias ao deslinde do caso.

34.                                              Ora, data maxima venia, não se trata de matéria que necessita de revolvimento do contexto fático probatório. Cumpria ao relator única e tão somente analisar o pedido de prova feito pelo Agravante, e se a rejeição do pedido foi SUFICIENTEMENTE rejeitada, ou não! 

35.                                              Ora, se a alegação é de CERCEAMENTO DE DEFESA, é porque a prova NÃO FOI PRODUZIDA, sendo óbvio que o Agravante não pretende a sua análise, mesmo porque a referida prova NÃO SE ENCONTRA NOS AUTOS.

36.                                              Essa foi exatamente a fundamentação de seu Recurso Especial pela violação do artigo 155 do CP:  cerceamento de defesa do Agravante por ter-se negado – SEM FUNDAMENTAÇÃO IDONEA – produção de prova que seria útil ao processo e à persecução da VERDADE REAL sem que houvesse qualquer prejuízo para o processo.

37.                                              Data maxima venia, não se necessita qualquer revolvimento de provas para análise da alegação trazida pelo Agravante.  Mais uma vez nos deparamos com uma decisão padrão, que não traz qualquer identificação com o caso concreto, e que se amoldaria perfeitamente ao inciso III do § 1º do artigo 489 do CPC ao “invocar motivos que prestariam a justificar qualquer outra decisão”.

38.                                              O Agravante também levantou expressamente o cerceamento de defesa diante da não investigação de agressões sofridas pelo Réu na delegacia por conta da coleta de sua confissão.  Veja que nesse ponto o Agravante demonstrou que inclusive seu pedido de investigação foi DEFERIDO pelo magistrado às fls. 392, sem, contudo ser levado à diante.

39.                                              Nesse ponto igualmente não vemos qualquer necessidade em se analisar contexto fático probatório:  bastava ao Relator confirmar que o pedido foi deferido de fato pela decisão de fls. 392 e se houve alguma providência nesse sentido para então acatar ou rejeitar a tese de cerceamento de defesa.

40.                                              Por fim, o Agravante alega que houve violação do referido dispositivo legal vez que a pronúncia se baseou apenas em elementos do inquérito policial. 

41.                                              Veja que nesse ponto o TJ não nega que de fato a pronúncia apenas se baseou no inquérito:  apenas afirma que a decisão de pronúncia pode se basear apenas em elementos colhidos na fase inquisitorial, contrariando expressamente o que estabelece o artigo 155 do CPP in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)Ç



42.                                              Ora, data maxima respecta, trata-se claramente de TESE DE DIREITO que não demanda por qualquer ângulo que se analise, o revolvimento de fatos e provas.  Basta ao julgador analisar se de fato a sentença de pronúncia escapa ao que está estabelecido no artigo 155 do CPP. 

43.                                              Desta feita, não se sustenta a decisão agravada devendo este E. STJ analisar o Resp aviado, procedendo à análise das alegações trazidas em suas razões.


4.3            Do descabimento da decisão no que tange à denegação do Recurso Especial com lastro na alínea “c” do inciso III do artigo 105 da CF.

44.                                              O Recurso Especial aviado com base na divergência da interpretação do artigo 155 do CPP também teve seu seguimento negado eis que segundo o Vice-Presidente do TJ___ o entendimento daquele tribunal – de que a sentença de pronúncia poderia vir baseado apenas em elementos colhidos em fase inquisitorial – estaria em consonância com o entendimento deste STJ.

45.                                              Para fundamentar tal decisão, citou o AgRg no REsp 1309425/MG, de Relatoria do Min. JORGE MUSSI e o AgRg no AREsp 281493/MG,de Relatoria do Min. MOURA RIBEIRO.


46.                                              Ocorre que ao contrário do que afirma o nobre Vice-Presidente do TJ___, os precedentes acima não ilustram uma posição SEDIMENTADA do STJ.  Pelo contrário, a matéria não se encontra pacificada.  Mostra disso é o REsp 1254296/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, publicado em 02/02/2016 abaixo ementado:

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTO INFORMATIVO COLHIDO NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. NÃO CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO.  RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão de pronúncia é um mero juízo de admissibilidade da acusação, não sendo exigido, neste momento processual, prova incontroversa da autoria do delito – bastam a existência de indícios suficientes de que o réu seja seu autor e a certeza quanto à materialidade do crime.
2. Muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia sem qualquer lastro probatório colhido sob o contraditório judicial, fundada exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase inquisitorial, mormente quando essa prova está isolada nos autos, como na hipótese, em que há apenas os depoimentos da vítima e de sua mãe, colhidos no inquérito e não confirmados em juízo.(…)
 (REsp 1254296/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016), DJe 10/09/2013).

47.                                              Do voto do Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, extraímos o seguinte trecho:

A instrução preliminar realizada na primeira fase do procedimento do Júri, leciona Mendes de Almeida, é indispensável para evitar imputações temerárias e levianas. Ao proteger o inocente, “dá à defesa a faculdade de dissipar as suspeitas, de combater os indícios, de explicar os atos e de destruir a prevenção no nascedouro; propicia-lhe meios de desvendar prontamente a mentira e de evitar a escandalosa publicidade do julgamento” .(MENDES DE ALMEIDA, J. Canuto. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: RT, 1973, p. 11.)

Além dessa função voltada a preservar o réu contra acusações infundadas, a instrução preliminar do juízo de acusação objetiva preparar o julgamento a ser realizado pelo Conselho de Sentença. Ao contrário dos atos do inquérito policial, que “não se consideram atos de processo judicial, mas atos preparatórios extrajudiciais, ou meramente informativos”, as evidências recolhidas durante o iudicium accusationis terão plena eficácia e validade perante o órgão julgador da causa, por terem sido produzidas na presença das partes e do juiz, pelo método contraditório.

Logo, muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular, não se pode admitir a pronúncia do réu, dada a sua carga decisória, sem qualquer lastro probatório colhido em juízo, fundamentada exclusivamente em prova colhida na fase inquisitorial, mormente quando essa prova se encontra isolada nos autos.

Com efeito, merece destaque a lição de Aramis Nassif, que, com propriedade, expõe a matéria aqui discutida:

3.7.2. Pronúncia e prova inquisitorial Severos debates  desenvolvem-se em torno da pronúncia no tantoque trata da valorização da prova exclusivamente inquisitorial. Existem correntes que defendem, em nome do princípio in dubio pro societate , a pronunciação, e outros que rejeitam esta possibilidade. Estou que é mais correta a segunda. Acontece que, se é verdade que a dúvida opera em favor da sociedade, não é menos verdadeiro que a ausência de qualidade probatória no contraditório é inválido para sustentação de qualquer convencimento para o magistrado. Aqui concorrem princípios fundamentais do homem: devido processo legal, ampla defesa,etc. Não há, ética ou juridicamente, base de sustentação para a tese que admite a prova exclusiva do inquérito para pronúncia. (O Júri Objetivo . 2 ed. revista e atualizada. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2001, p. 44).

O raciocínio é simples, diz Guilherme de Souza Nucci:

“o juiz da fase da pronúncia remete a julgamento em plenário o processo que ele, em tese, poderia condenar, se fosse o competente. Não é questão de se demandar certeza de culpa do réu. Porém, deve-se reclamar provas suficientes. Havendo a referida suficiência, caberá ao Conselho de Sentença decidir se condena ou absolve”.[…]

Não se remete ao Tribunal do Júri a causa perdida, aquela que juiz togado algum teria condições de julgar procedente, condenando o réu desde que respeitadas a teoria da prova e o sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais (Tribunal do Júri. Revista dos Tribunais Ltda, 2008, p. 62)

48.                                              E finaliza o douto Ministro, demonstrando claramente que existe uma tendência à alteração do entendimento anteriormente defendido por esta Colenda Corte de Justiça:

O certo é que, em um Estado Democrático de Direito, a ausência de qualidade probatória no contraditório é inválida para sustentação de qualquer convencimento, seja para condenar, seja para – nos crimes dolosos contra a vida – pronunciar o réu e submetê-lo a julgamento pelo Tribunal do Júri.

Assim, com maior razão – até porque não são exteriorizadas as razões que levam os jurados a decidir por eventual condenação – a submissão do réu a julgamento pelos seus pares deve estar condicionada à produção de prova mínima e, diga-se, judicializada, na qual tenha sido garantido o devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa que lhe são inerentes.


49.                                              Veja que se trata de decisão recente deste STJ, que demonstra claramente que não existe posição definitiva acerca da matéria, motivo pelo qual há de também se analisar a divergência colocada pelo Agravante em seu Recurso Especial.

50.                                              Ademais, não houve qualquer decisão em sede de Recursos Repetitivos no sentido da tese alegada como “pacífica” pelo nobre Vice-Presidente do TJ__ pelo que não há qualquer óbice na análise da divergência demonstrada pelo Agravante, ainda mais considerando o precedente acima transcrito que demonstra uma clara mudança na orientação desse Superior Tribunal de Justiça acerca da interpretação do artigo 155 do CPP.


5.               Requerimento final


51.                                              Ex positis, data maxima venia, merece ser reformada a r. decisão que inadmitiu a subida do Recurso Especial para este Superior Tribunal de Justiça, vez que os seus fundamentos não têm o condão de impedir a análise da matéria recursal por esta instância especial.

52.                                              Assim, requer seja conhecido E PROVIDO O PRESENTE AGRAVO, para o fim de reformar-se o r. despacho que denegou a subida do Recurso Especial interposto pelos Agravantes.




Termos em que,
P.  Deferimento.
LOCAL E DATA
ADVOGADO(A)



[1] STF Súmula nº 699 – 24/09/2003 – DJ de 9/10/2003, p. 6; DJ de 10/10/2003, p. 6; DJ de 13/10/2003, p. 6.
Prazo para Interposição de Agravo de Instrumento – Processo Penal
    O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil.
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